[50]参见杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度》，载《法学研究》2011第1期。
[35]显然，我国法理通说中的法概念，既包括制定法（即成文法），也包括国家认可的法规范，两者共同构成了我国的法规范体系而非法律体系。对于创制性的地方政府规章，人民法院应进行决断意义上的合法性审查。
根据1982年《宪法》的规定，人民代表大会属于国家权力机关，不同于西方法治国家立法、行政与司法的平行关系，人大机关与行政机关、监察机关、司法机关的关系处于不对等的地位。注释:*基金项目：2020年度国家社科基金重大项目构建科学有效的行政权制约监督体系研究（项目编号：20ZDA106）。制定规章是规章制定机关行使行政管理职权的形式之一，规章制定机关在其职权范围内，凡法律未曾禁止的，以及不属于法律、法规明确列举的调整事项，规章制定机关可以通过制定规章来履行职权。[5]其次，在理论逻辑上，两者亦存在较大的差异。因为，2000年《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称2000年《行政诉讼法解释》）规定：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
从司法实践的实证维度来看，为维护公法体系的逻辑一致性，应当从实质意义上来理解合法有效的判断标准，并区分执行性的规章与创制性的规章。建议修改《立法法》，明确赋予地方政府规章一定的创制性立法权限。[46]参见张翔、田伟：《副教授聚众淫乱案判决的合宪性分析》，载王利明主编：《判解研究》2011年第2辑，人民法院出版社2011年版，第179页。
如若将信息自由纳入受教育权的规范领域，无疑会导致国家借助确定教育方针、规范教育形式、检定教科书，以及培训师资等形式限缩，乃至侵害公民的信息自由。3.人格尊严在德国宪法学中，《基本法》第1条第1款规定的人的尊严在基本权利体系中具有至高地位，是合宪秩序中最高的法价值，一切国家权力均有义务尊重和保障之。另外，从例（2）还涉及作为专业信息传播者的广电机构的角度看，由于《宪法》第22条第1款还规定了国家应当发展为人民服务、为社会主义服务的……新闻广播电视事业，如果再考虑到我国特有的公办新闻媒体体制，因此，当广电机构制作播出含有对参与者进行羞辱或人身攻击低俗涉性内容，以及拜金主义等不健康、不正确的婚恋观等有违社会主义社会的公共道德和善良风俗的节目时，国家则有正当理由进行必要的干预。[60]参见黄明涛：《宪法上的文化权及其限制——对文化家长主义的一种反思》，载《浙江社会科学》2015年第12期，第68页。
一位面色严肃的人挤进人群，撕掉了墙上的复印文章。[36]杜强强：《目的论的思考在宪法裁判中的功能——从法学方法的角度重读纽约时报诉苏利文及其后续案》，载《人大法律评论》2014年卷第1辑，法律出版社2014年版，第99页。
而比例原则也被恰当契合这一颇具美国法色彩的概念操作取代。对于《宪法》第38条的规范解释，学界的根本分歧恰就在于该条款（尤其是规定人格尊严不受侵犯的前句）是否如德国《基本法》上的人的尊严条款那样构成基础性宪法价值原理。由于宪法上的基本权利是平衡制约国家的主观公权利，不具公权力属性的私主体的行为一般不会构成对基本权利的限制。[69]Miller v. California, 413 U. S.15, 24(1973).[70]参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期，第111页。
《宪法》第47条第1句规定，公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，基于其规范表述上涵盖宽泛的行使文化权的行为方式的制宪意图，以及文化活动本身的特质，相较于受教育权，该条款似乎更适合作为信息自由的规范基础。从这个角度讲，和例（2）有关的《互联网信息服务管理办法》第15条和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第4条和第5条既可看作是对宪法和《网络安全法》相关规定的具体化，也是为公权力机关以确保意识形态安全为目的限制公民信息自由确立判断标准。因为即便承认修宪者当时聚焦于恢复法制以安定秩序，但在事实上，当时社会中也早已对保护公民不再受干涉地获取信息的自由提出了规范需求。[22]参见许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第418页。
由此，虽不能说修宪者对其他表达方式决然不予保护，但上述言论、出版等六种方式毫无疑问才属于修宪者意图中的表达自由。[19]这就使该条款能在与其他基本权利条款相联结的情况下，提供巨大的解释空间。
例如，涉嫌聚众淫乱罪的犯罪嫌疑人可以主张自身行为构成对性自由权的行使，[6]继而落入《宪法》第37条规定的人身自由的保护范围，但一般来说，没有人会在此以宪法上的通信自由作为抗辩事由。公民，尤其是学龄儿童的亲权人固然享有教育自由——这一点确与信息自由存在交叉——但结合我国宪法序言关于国家制定教育政策与方针，以及国家之教育义务的规定，则其社会经济权的意味更为浓重，[17]国家也负有通过维持教育制度、整备教育条件等手段，积极促成其实现的义务。
另外，人权也具有社会性，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。[55]参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第141页。但问题是，当这些言论已经公开发表，他人仅仅只是获取这类信息，是否也会损害国家的荣誉。或许有人会指出，厌恶这类节目的观众只需换台或关电视即可，如此不仅态度截然不同的两方观众的权益都能得到保护，而且还避免了公权力对私人自治空间的干预。（三）本文的解释：人权条款辐射下的表达自由之目的论解释在文义和历史解释等层面，信息自由无法为表达自由、受教育权、文化权和人格尊严等条款所涵盖，甚至有学者说读遍宪法的所有条文，我们都找不到‘知情权‘获得信息权等片言只语。国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由。
在1957年的艾尔弗斯案中，宪法法院将与人的尊严密切相关的人格自由发展解释为一般行为自由和兜底性基本权利，从而使《基本法》下的基本权利保护成为一个严密无漏洞的体系。[8]参见周汉华主编：《政府信息公开条例专家建议稿——草案·说明·理由·立法例》，中国法制出版社2003年版，第43-44页。
在认定淫秽的司法实践中，美国法院极为强调以普通人和社区标准来判断是否公然冒犯了公众的性道德。张翔、田伟：《副教授聚众淫乱案判决的合宪性分析》，载王利明主编：《判解研究》2011年第2辑，人民法院出版社2011年版，第175页。
随着现代行政规制国的兴起，国家职能已扩张至公民生活的方方面面，基本权利限制构成的判断标准也有所放松，但即便根据传统的目的性、直接性、法效性、强制性和高权性五要素判断标准，[46]上述事例中的公权力机关也明显构成对信息自由的限制。第二，采用列举的方式规定了表达自由的具体形态，即从一种最狭义的理解可认为言论、出版、集会、结社、游行和示威就是通过列举对表达自由行使方式的具体化，此外的其他方式不属于宪法上的表达自由。
如果采用文义解释方法，可以看出，我国宪法上的表达自由条款具有两大基本特征：第一，条文表述基本采取了观点传递者的立场，侧重于保障说者的说的自由，而非听者的听的自由。正相反，国家限制广电机构信息传播和某些观众获取特定信息的自由是为了维护社会的善良风俗，继而保护多数普通人的道德情感免遭伤害。据说第二天下午，县里来了两位领导，要求带走前一天的《人民日报》。[26]其实严格说来，我国《宪法》恰与德国《基本法》如出一辙，立宪者均有意将其认为是整个宪制之基础的原则规定在最显眼的第1条，只不过这个原则在德国是人的尊严原理，在我国则体现为社会主义制度。
由于我国目前并无违宪审查实践，本文的理论推演如何应用就成为一个问题。See Edward J. Eberle, Human Dignity, Privacy, and Personality in German and American Constitutional Law, 1997 Utah Law Review 963, 993-996(1997).[25]参见[日]芦部信喜著，[日]高桥和之补订：《宪法》（第6版），林来梵等译，清华大学出版社2018年版，第95、138-139页。
章剑生：《知情权及其保障——以〈政府信息公开条例〉为例》，载《中国法学》2008年第4期，第145-156页。但并没有相关文献证明修宪者是因为认识到应区分作为主观公权利的基本权利的防御权能和受益权能才做出修改的，但这一修改确实在客观上使得表达自由条款的规范结构更科学。
根据这一规定，仅是持有特定信息就可能构成犯罪。（二）几种可能的解释回到本文的问题意识：作为一项权利，如果公民的信息自由应受宪法保护，那么应属于宪法上哪项基本权利的保护范围？或者说，哪项基本权利能为保障信息自由提供规范基础？1.表达自由信息自由是指公民享有在不受公权力干预的情况下，自主决定通过何种途径、方式，借助何种设施、工具获取何种信息的权利。
[5]可能有争议的是例（2）中的法律关系是否属于公法关系。[33]韩大元：《宪法文本中人权条款的规范分析》，载《法学家》2004年第4期，第10页。[35]换言之，在社会的生活关系和观念结构发生重大变迁时，法律规范的解释尤应注重客观论层面的规范目的，而不是死守不论文义，还是历史意义上的原旨立场。在却伯看来，由于针对言论内容的限制的目的就是遏制某种思想或信息的潜在影响，而通过公权力来压制不同意见，因此原则上应推定违宪。
维护国家安全并不止于反间谍。笔者认为，在人权条款的价值和效力辐射下，可以从表达自由条款中解释出信息自由。
因为这种情形下的限制其实并非规范宪法意义上的国家对基本权利的限制，而是一种随特定国家目标和文化政策附带而来的客观性效果。[27]章剑生：《知情权及其保障——以〈政府信息公开条例〉为例》，载《中国法学》2008年第4期，第146页。
所谓双轨理论是指法院在审查言论自由案件时，将公权力的限制区分为针对言论内容的限制和非针对言论内容的限制，从而对前者采取比对后者更严格的审查标准。[20]当某个行为无法被特定的基本权利所保护时，公民可以通过主张《基本法》第2条第1款所规定的一般行为自由寻求救济。
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